还“静”于民 武昌区白沙洲街道共创宁静小区

党的十九届四中全会，通过了《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，为中国国家发展和治理能力提升擘画了新的蓝图。

法律监督之法律并不限于法律、法规，亦包括规章。(33)  定位与定性不应混同，定位指的是把事物放在适当的地位并作出某种评价，定性泛指确定事物的性质。

因此，检察没能改为监督，更遑论将检察机关定位于法律监督机关，宪法草案初稿第 74 条规定的检察权就这样被确定下来。刑事公诉中检察机关可以向法院提起抗诉，此为审判监督。(48)  肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社 2004 年版，第 631 页。只不过 1979 年的检察院组织法较之于 1954 年检察院组织法，检察职权已有很大调整，即取消了苏联式的一般监督和垂直领导。尽管《宪法》第 62 条第 2 项、第 67 条第 1 项只赋予了全国人大、全国人大常委会监督宪法实施的权力，并未明确检察机关监督宪法实施的权力，但在《宪法》序言最后一段有言全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

（三）法治社会：在法律监督新格局中捍卫社会的公平正义 法治社会说到底是要以法治捍卫社会的公平正义，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义(74) 已经成为这个时代的最强音。(42) 诚然，从有关司法解释看，诉讼监督似包含有执行监督，(43) 近年的最高检工作报告亦将执行监督纳入诉讼监督工作内容。[47] 李适时：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于废止部分法律的决定（草案）〉和〈全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定（草案）〉的说明》，载《全国人大常委会公报》2009年第6期，第562页。

法律草案说明是重要的立法背景资料，其中包含了大量的宪法判断。[23] 参见周旺生：《立法学教程》，北京大学出版社2006年，第481-489页。美国司法部是从国会获得参与撰写立法说明报告的承诺后，才放弃了继续拖延和阻挠法案通过。摘要:  法律草案的起草活动应当受到宪法的拘束，这是依宪立法和依法立法的应有之义。

[15] 法律起草部门一般是国家机关的相关部门，与提案机关存在隶属关系，如国务院部门牵头起草法律，再由国务院向全国人大或者全国人大常委会提出法律案，但也有极少数法律草案由人民团体牵头起草，如1980年的《婚姻法》是由全国妇联牵头起草的，《红十字会法》由中国红十字总会牵头起草，这些情况下起草部门和提案机关不存在法律上的隶属关系，草案说明也不是以起草部门的名义做出的。[66]而在《人民法院组织法》修订草案的说明中，全国人大原内务司法委员会也指出草案的相关规定与宪法相一致。

将宪法的原则规定具体化是法律起草的重要目的，在这一过程中，法律起草部门不可避免地需要对宪法条文的具体含义进行解读，而这一解读的立场往往对法律草案中关键条款的形成产生了重要影响。援用宪法意在说明立法行为本身是直接依据宪法规定的权限与程序作出的，强调权力来源的合宪性。[20]这有利于提高立法质量，避免宪法争议，减轻法律草案审议工作的压力。在我国现行法律中，大概60%的法律草案是由国务院部门牵头起草的，而由全国人大常委会委员长会议、法工委、全国人大专门委员会牵头起草的法律只有26%左右。

[64]法律草案说明有时也会提及党中央审批草案的过程而在我国宪法的规范条件下，通信权具备宪法上的明确规范基础，个人信息权则属于宪法未明确规定而有待证成的权利。许可：《数据权利：范式统合与规范分殊》，《政法论坛》２０２１年第４期，第９１页。[liv] 曾韬：《祈祷治疗案》，载张翔主编《德国宪法案例选释》（第３辑宗教法治），法律出版社２０１８年版，第３６页。

宪法维度的个人信息保护并不会取消包括民法在内的部门法在立法中的形成空间，宪法保护与民法保护可以实现兼容与协调。新法已立，继续阐释新法的宪法基础，使新法妥帖融贯于合宪性法秩序，是宪法学的基本学术任务。

[lxix] 参见姚佳：《企业数据的利用准则》，《清华法学》２０１９年第３期，第１２５页。个人在信息处理活动中对抗平台，首先是私主体之间的民事关系。

[v]主张法益保护而非权利保护的观点则认为，自然人对个人信息并不享有绝对权和支配权，而只享有应受法律保护的利益，[vi]以防止对个人信息保护过度、从而遏制数据流通与技术创新。有观点认为，强调人格利益，则势必强调信息主体对于其个人信息的支配性，留给信息业者利用个人信息、促进数据流通与技术创新的空间就较小。而通过将人格利益理解为类似财产的客体，民法理论又构造了符合权利主客体区分范式的人格权。在既有的讨论中，学者们用数据权力[lxv]持续性不平等关系[lxvi]来描述平台相对个人的优势地位。[xxxvi] 参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，《法商研究》２００４年第４期，第６５页。[xxxvi]以所有权为原型的民事权利强调权利的归属功能和排他功能，其为侵权保护的最佳基础。

当下多数的主张，都将《宪法》第38条人格尊严作为个人信息权的宪法基础。[xvii]基本权利作为客观价值秩序，要求国家承担排除第三人侵害的保护义务。

[xxiv] 高富平：《论个人信息保护的目的———以个人信息保护法益区分为核心》，《法商研究》２０１９年第１期，第１０７页。而作为宪法原则在民法体系中的衍生物[lvi]的人格权的规范形塑，就可能摆脱传统民法的支配权思维而作指向性义务的思考。

信息茧房效应的风险已经引起了普遍警觉。[xxiii]高富平指出，个人信息保护，保护的是人的尊严所派生出的个人自治、身份利益、平等利益。

然而在个人信息保护的场域，个人信息从其生产的一开始就是具有公共性的，[xl]其值得保护的价值并不完全来自个人的主观能动性创造，因而以所有权式的支配思维来思考个人信息并不符合事物的本质。在抽象的宪法依据宣告和立法权限说明之外，宪法和法律委员会对于法律草案的审议也愈加关注立法的具体和实质的宪法依据。[lvii] 参见曹相见：《人格权支配说质疑》，《当代法学》２０２１年第５期，第４０页。王利明认为，信息权利人对其个人信息享有独占性的支配权，信息的收集、利用行为原则上都应当经过信息权利人的同意，权利人有权决定其哪些个人信息可以被收集、哪些个人信息可以被利用以及在何种范围内以何种方式利用。

就个人信息权而言，这意味着国家有义务保护个人免于数据企业和平台等在个人信息处理中的侵害行为。摘要:  《个人信息保护法》最终纳入根据宪法条款，表征着个人信息保护法律体系在底层逻辑上的更动。

此外，《个人信息保护法》将个人信息处理者界定为自主决定处理目的、处理方式等个人信息处理事项的组织、个人，体现出平台对于个人信息处理活动享有一定的自主决定权，可以防御国家对企业经营活动的不当干预。[xxiii] 参见张新宝：《论个人信息权益的构造》，《中外法学》２０２１年第５期，第１１５０－１１５１页。

[xxi]而《欧盟基本权利宪章》的第7条与第8条分别对通信权和个人信息保护权作出了规定，对个人通信信息的处理既受到个人数据保护权的约束，也属于通信权的防御对象。第二，明确个人信息权的基本权利束性质及其内在的差异化结构。

传统的基本权利，包括表达、人身、住宅乃至婚姻、家庭等在内，都会进入信息处理的情景，而可能因信息处理而被干预。但个人自决的实现，并非必须通过支配权，这在人格权领域就有体现。个人数据本身便是社会事实的写照，一旦流动而走上社会化利用之路，便很难保持其支配性或独占性。[xlvii]朱虎在论证人格权何以成为民事权利时指出：作为道德权利的人格权可能会认为，在民法中，所有权利都是以支配权作为原型，而其分类恰恰是以支配客体的不同作为依据，而人格的客体化却可能会损害人格权的伦理价值。

尊重基本权利主体的自我理解是尊重个人自治的要求。立法并不能解决一切问题。

[lxvii] 参见蒋红珍：《〈个人信息保护法〉中的行政监管》，《中国法律评论》２０２１年第５期，第５２－５３页。需要注意的是，此种差异化构造无法仅依靠对个别条款的观察而获得，而是有赖基于整个宪法文本的中国化的法律保留学理体系的建构。

[lix] 参见高富平：《个人信息保护：从个人控制到社会控制》，《法学研究》２０１８年第３期，第９９－１００页。[iii]笔者赞同周、王二位的立场，但希望从个人信息作为权利抑或利益的民法争议开始，继续讨论在宪法上证立个人信息权的教义学方案。